【讲座精粹】最高法焦彦：软件+通讯专利保护的现状——中国知识产权法官讲坛第43讲（四）
文 |焦彦 最高人民法院知识产权法庭审判长
导语：在国内国外新的发展局势背景下，我国专利司法保护出现了一些新趋势，呈现了一些新特点，最高人民法院知识产权法庭用新的思维来应对新的挑战，开创新的局面，从而助推我国创新型国家的建设。9月14日，中国知识产权法官讲坛特邀最高人民法院知识产权法庭焦彦法官，通过线上线下相结合的方式，从理论与实务、宏观与微观、政策与个案的角度，与大家分享了“专利司法保护的新趋势与新特点”，该讲座由西南政法大学知识产权学院院长李雨峰教授主持，由重庆市第一中级人民法院知识产权庭赵志强庭长、西南政法大学知识产权学院马海生副教授和西南政法大学知识产权学院邓宏光教授作为与谈人。以下是根据焦彦法官现场发言内容所作的整理，已经得到焦彦法官的确认。
当前，软件和通信行业在中国一直蓬勃发展。从统计数据来看，从2008年8月到2020年8月，全球计算机企业中软件专利申请最多的，第一是华为，第二是IBM，还有三星、中兴等，数量最多达到6万，非常惊人。中国的软件专利申请的这二十年中，华为、中兴、腾讯的软件专利目前总数量都是非常高的。
计算机软件专利有几个特点：一是发明的实质通常是无形的过程、步骤；二是不可避免地会涉及算法、数学运算等；三是实施发明的步骤可能涉及不同的设备操控主体之间的交互；四是发明往往涉及后台的运算过程，在最终产品上再现或验证发明的过程往往代价很大；五是采用功能或程序模块构架的撰写方法，方法权利要求与产品权利要求共存现象普遍存在。
由于计算机软件专利存在上述特点，给软件专利带来以下主要问题：一是软件专利保护客体问题；二是方法或功能模块构架权利要求的多方参与人侵权问题；三是产品权利要求的撰写问题，这是行政案件解决的问题；四是功能或程序模块构架的解释问题；五是被诉侵权技术方案的固定问题。
当前，在大数据、云计算的处理环境下需要两个技术支撑：一是软硬分离，很多服务器是与软件相分离的；二是软件和软件的分离，也就是软件的分工更加细化，操作系统、虚拟化软件、数据库软件、应用软件由不同主体提供，由最终用户来融合。通过各级软件中的协同调度，在一个硬件上实现，导致技术上的执行不可避免的涉及到多主体对技术方案多个步骤的分别执行。因此，在这种情况下有多个主体对技术方案、多个步骤分别执行，不能向传统专利侵权行为那样由一方完整实施所有的步骤，如何确定侵权责任，这是摆在我们面前的一个难题。
目前，关于法律规定，主要涉及专利法第11条和侵权责任法第9条第1款。专利法第11条规定的仅是直接侵权行为。为了解决这个问题，2016年最高人民法院颁布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第21条规定了间接侵权行为的认定，将间接侵权行为纳入共同侵权行为来进行保护。根据该司法解释规定，可以一定程度上将部分多方主体侵权的软件专利纳入到共同侵权来处理，但是有一个前提，间接侵权行为的认定只能以直接侵权构成为前提。
北京市高级人民法院2017年出台《专利侵权判定指南2017》时，第119条第1款规定，行为人明知有关产品系专门用于实施涉案专利技术方案的原材料、中间产品、零部件或设备等专用产品，未经专利权人许可，为生产经营目的向他人提供该专用产品，且他人实施了侵犯专利权行为的，行为人提供该专用产品的行为构成本指南第118条规定的帮助他人实施侵犯专利权行为，但该他人属于本指南第130条或专利法第六十九条第（三）、（四）、（五）项规定之情形的，由该行为人承担民事责任。软件专利是分步骤的实施，涉及到多个主体，这种情况下就不能单纯的找到这样一个侵权行为人完整的实施技术方案。《专利侵权判定指南2017》第119条只是规定在特殊情况下，可以判由间接侵权人单独承担侵权责任。这一点对目前通行做法的突破也是非常有限的。然而，对于软件专利或通讯专利来说，多主体、分步骤的技术方案在《专利侵权判定指南2017》第119条的规定下依然解决不了侵权责任承担问题，通讯、软件专利权利人的利益得不到保障。
2017年北京市高级人民法院在西电捷通诉索尼标准必要专利侵权纠纷中，二审判决强调，在特殊情况下，直接实施专利权的行为人为“非生产经营目的”的个人或直接实施专利权的行为属于《专利法》第六十九条第三、四、五项的情形。由于直接实施行为不构成侵犯专利权，如果不能判令“间接侵权”行为人承担民事责任，则相当一部分通信、软件使用方法专利不能获得法律有效或充分保护，不利于鼓励科技创新及保护权利人合法权益。
可喜的是，最高人民法院知识产权法庭在这个领域又有了新的实践。在（2019）最高法知民终147号深圳敦骏科技有限公司与深圳市吉祥腾达科技有限公司的侵权纠纷中，涉及到软件接入认证的一个方法专利。腾达公司只是制造了被控侵权产品，但是并没有直接实施这个方法，同时，涉案专利方法也并不是产品制造方法，而是使用方法。这样的专利很可能就是一个价值很高但又得不到保护的专利。所以这个案子的焦点就是腾达制造路由器，路由器可以用于实施涉案专利办法，制造行为是否构成侵害方法，是直接侵权还是间接侵权。本案中，最高人民法院认为，如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，也即终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程的，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。首先强调了这是一个方法专利，被控侵权人只是一个制造商，认定了其使用方法专利的行为，实际上这是非常大的突破。这个案子的重要意义，腾达公司在制造路由器的过程中是固化专利方法，并非一般的为执行专利方法创造条件或提供帮助的辅助行为，而是直接使用了涉案专利方法的行为。这使得多主体、分步骤实施的专利得到保护，对软件、通讯专利来说，这是一个利好消息。
编辑｜李重阳 李家琪
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